İşverenin Çalışanlarına Farklı Oranlarda Zam Yapması Ayrımcılık Sayılır mı ?

2 haftalar önce 44

Bu konuya İşverenler Çalışanlara Enflasyon Zammı Yapmak Zorunda ! başlıklı yazıda değinilmiştir.

Öte yandan 1 Ocak 2023 tarihinden geçerli olmak üzere asgari ücrete yapılan zam sadece asgari ücretli çalışanlar için geçerli gibi görünse de asgari ücret zammı asgari ücretten yüksek ücretle çalışanların ücretlerine de zam yapılmasını gerektirmektedir. Bu konuya da Asgari Ücret Zammı Sadece Asgari Ücretle Çalışanlar İçin Değil Tüm Çalışanlar İçin Geçerli başlıklı yazıda değinilmiştir.

Peki işveren tüm çalışanlarına aynı oranda zam yapmak zorunda mı ? işverenin çalışanların ücretine farklı oranlarda zam yapması ayrımcılık yaptığı anlamına gelir mi, bu durum işverenin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eder mi ? Diğer çalışanlara zam yapılırken kendisine zam yapılmayan veya daha az zam yapılan çalışan için bu durum haklı fesih sebebi sayılabilir mi ?

Hemen belirtmek gerekir ki işverenin eşit davranma borcu, istisnasız tüm çalışanlarına aynı muameleyi göstermesi gerektiği anlamına gelmez, buradaki eşitlik mutlak eşitlik değildir. Bu konudaki istisnalara İşverenin Çalışanlar Arasında Ayrımcılık Yapabileceği İstisnai Durumlar,  İşverenin Eşit İşe Eşit Ücret Ödeme Yükümlülüğünün Kapsamı başlıklı yazılarda yer verilmiştir.

İşverenin çalışanların ücretine zam yaparken tüm çalışanlara zam yapmak zorunda olup olmadığı, hatta tüm çalışanlara aynı oranda zam yapmak zorunda olup olmadığı konusuna açıklık getirecek bazı Yargıtay kararlarının ilgili kısımlarına aşağıda yer verilmiştir.

Aşağıdaki kararların tam metnine Yargıtay Karar Arama sayfasından ulaşılabilir.

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi – Esas No. 2015/28698, Karar No. 2018/22722, Tarihi: 10.12.2018

2- Taraflar arasında iş akdinin feshi ve kıdem tazminatı uyuşmazlık konusudur.

Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).

Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı işveren tarafından işçiler arasında maaş zamları konusunda ayrımcılık yaptığı, diğer çalışanların ücretine daha fazla zam yapılmasına rağmen kendisinin ücretine daha az zam yapıldığı ve kendisinden sonra işe başlayan çalışanların bile daha fazla ücret aldığı iddiası ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur.

Dosyaya sunulan belgelerden davacının görevi ücret hesap pusulasında otomasyon olarak gösterilmiş olup 2012 yılı son ayı saat ücreti 6,08 TL’dir. Davacı ile aynı bölümde çalıştığı bildirilen G. A.’un aynı dönem saat ücreti 6,52 TL. ve K. S.’ın 6,52 TL. ‘dir. Bu iki işçinin de ücret hesap pusulasında görev tanımı otomasyondur. Aynı bölümde çalışan diğer işçilerin ücretleri ve zam oranları da davacıya oranla düşüktür.

Dosya içerisindeki sigorta kayıtlarına göre, ücreti davacıdan fazla olan K. S.’ın işe giriş tarihi 07.10.2010, G. A.’un ise 17.10.2003’tür. Ayrıca davalı işverence aynı bölümde çalışan işçilerin eğitim durumlarını gösteren belgeler sunulmuş, davalı vekili K. S.’ın teknik lise diploması ile sertifika belgelerini ve G. A.’un ortaokul diplomasını sunmuş ve Gürol’un aynı zamanda otomasyon sorumlu yardımcısı olduğunu gösteren görevlendirme yazılarını sunmuştur. Davalı vekili davacının ilkokul mezunu olduğunu iddia etse de davacı vekili tarafından davacının açıköğretim lisesi öğrencisi olduğunu gösteren belge sunulmuştur.

Davalı vekilinin tüm bunların yanında aynı bölümde çalışan işçilerin performans değerlendirme formlarını sunduğu aynı bölümde çalışan G. ve K.‘ın performans puanlarının davacıdan çok daha yüksek olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak aynı bölümde çalışan K.’ın eğitim durumu ve performans olarak ve G.’un pozisyon ve performans olarak davacıdan daha üstün durumdadır. İşveren eğitim durumu, kıdem ve performans gibi objektif nedenlere bağlı olarak yönetim hakkı çerçevesinde farklı oranlarda zam yapabilir ve buna bağlı olarak farklı miktarlarda ücret ödeyebilir.

Mahkemece davalının savunmasından ve sunduğu sertifika, diploma ve sair belgelerden diğer çalışanlar lehine olan ücret farkının haklı gerekçesinin anlaşılamadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmişse de davalı işveren tarafından işçilere farklı oranlarda zam yapılmasının ve farklı miktarlarda ücretler ödenmesinin objektif nedenlerini dosyaya sunduğu belgelerle ortaya koyduğundan davalının eşit davranma borcuna aykırı davrandığının söylenemeyeceği ve davacının iş akdinin feshinin haklı nedene dayanmadığının anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3- Asıl ve birleşen davalar bakımından ayrı ayrı hüküm kurularak vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin ayrı ayrı belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi de kabule göre hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi – 2017/25328 E., 2017/15481 K., Tarihi: 11.10.2017

Davalı yanca dosyaya sunulan, davacı işçi ile aynı bölümde ve kıdemde çalışan işçilerin ücret bordrolarında; aynı bölümde çalışan 13 işçiden 4’üne zam yaptığı tespit edilmiş, diğer işçilerin ücretlerinde niçin artışa gidilmediği ise davalı yanca açıklanamamıştır. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasındaki haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan iş verenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifade ile işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi bir biçimde ayrım yapmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetmeksizin aynı durumuna getirilmesini gerektirmektedir. Bahsi geçen ilke eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabu tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Bu ilke doğrultusunda Mahkememizce toplanan deliller ve dinlenen tanık beyanları neticesinde ; davalı işverenin dosyaya sunduğu davacı işçi ile aynı bölümde ve kıdemde çalışan işçilerin ücret bordrolarında yapılan inceleme neticesi tespit edildiği üzere eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulduğu yani eşit durumdaki bazı işçilerin ücretlerinde artış yapılırken bazılarında hiç artış yapılmayarak davalı işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davrandığı kanaatine varılmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.)

Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Zira işveren tarafından salt zam yapılmaması eşit davranmama tazminatının şartlarının oluşması için 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5.maddesi gereğince işverenin belirli bir olgu gözetilerek işçiye diğerlerinden farklı ve kasıtlı bir uygulamasının bulunması şarttır. Sadece işçinin ücretine zam yapılmaması halinin değinilen madde kapsamında değerlendirilerek tazminata hükmedilmesini haklı kılmaz.

Somut olayda, mahkemece aynı konumdaki diğer işçilere nazaran davacıya zam yapılmaması gerekçe gösterilerek kıdem tazminatına hükmedilmişse de dosyada bulunan bilirkişi raporu, taraf ve tanık beyanlarının incelenmesinde; davacı işçi ile aynı bölümde ve kıdemde çalışan işçilerin ücret bordrolarında yapılan inceleme neticesinde, 13 işçinin bulunduğu, bu işçilerden 4’ünün (ikisi başka birimde görevli) ücretine zam yapıldığı, davacı dahil diğerlerinin ise ücretlerine zam yapılmadığı anlaşılmıştır. İşverence sadece davacı yönünden farklı bir uygulamaya gidilmemiştir. Eşit davranma borcuna aykırılık bulunmamaktadır. Zira işveren tarafından salt zam yapılmaması hali de işçiye haklı fesih hakkı vermeyeceğinden (Yargıtay 9.HD. 19.03.2012 GÜN 2010/279 E, 2012/8969 K.) kıdem tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/10/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi – Esas No. 2018/9640, Karar No. 2018/22991, Tarihi: 12.12.2018

2- Davacı “terfi ettirilecektim, ettirilmedim” gerekçesi ile fark ücret ve buna bağlı fark yıllık ücretli izin alacağı talep etmiştir.

Mahkemece davacının terfi ettirilmediği için fark ücret alacağı ve fark yıllık ücretli izin alacağı hüküm altına alınmışsa da Mahkemenin uygulaması hatalıdır.

Şöyle ki; taraflar arasında terfiye yönelik belirli bir sözleşme yapılmamış, terfinin ne zaman ne şartlarda olacağı kararlaştırılmamış, buna ilişkin yönetim kurulu kararı, personel yönetmeliği v.b. belge bulunmamaktadır. Terfi ettirilecekti iddiasının tanıkla kanıtlanması mümkün değildir. Buna bağlı olarak ücret farkı talep edilemez. Ancak davacı ücret farkıyla ilgili bu sebebin yanı sıra zamdan dolayı ödenmeyen ücret alacağının olduğunu iddia etmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı ve diğer çalışanlara düzenli olarak zam yapıldığı ve bunun işyeri uygulaması haline geldiği anlaşılmaktadır. Tüm çalışanlara zam yapılırken davacıya zam yapılmaması yerinde değildir. Zam nedeni ile oluşan ücret ve buna bağlı izin ücreti farkına hükmedilmelidir. Fakat davacıya yapılacak zam emsal durumda çalışana yapılan zamma göre hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Ücret ve izin ücreti farkının terfi ettirilseydi varsayımına dayandırılması isabetsizdir.

3- Dava kısmi dava olarak açılmış yargılama sırasında davacı vekili toplam 44.252,00 TL. olan talebini, 22.11.2013 harç tarihli dilekçe ile 14.871,00 TL. daha arttırmış, buna gerekçe olarak 19.11.2013 tarihli 2 numaralı ara karara dayandırmış, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirtmiştir.

Yargılamanın devamı sırasında davacı vekili bu kez 11.03.2015 harç tarihli dilekçesi ile taleplerini ıslah ederek arttırıldığını belirtmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere dava kısmi dava olup davanın niteliğinin ıslah yada başka usulü bir işlemle değiştirilmesi mümkün değildir. Mahkemenin hatalı ara kararına uyulması da ilgilisine hak bahşetmez. Bu nedenle davacı vekilinin 22.11.2013 tarihinde yaptığı talep artırımı klasik anlamda ıslahtır.

HMK’nun 176/2. maddesine göre aynı davada ancak bir kez ıslah yapılabilir. Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler karşısında davacının 11.03.2015 harç tarihli ıslah işlemi ikinci ıslah olup hükümsüzdür. Yapılacak yargılama sonunda ikinci ıslaha değer verilmeden hüküm kurulmalıdır.

4- Hüküm altına alınan temettü ikramiyesi, vekalet ücreti, fark ücret alacağı ve fark izin ücreti alacağının net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesinin infazda karışıklığa yol açacağının düşünülmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (isvesosyalguvenlik.com)

Tum Makaleyi Oku